Sverige har en landyta på 500 000 kvadratkilometer. Med en befolkningstäthet på 23 invånare per kvadratkilometer hör landet till de mest glesbefolkade i världen. Trots det anses befolkningen inte ha någonstans att ta vägen på sin fritid, utan varje markägare är närmast förbehållslöst skyldig att upplåta sin mark åt envar för detta ändamål.

Sverige har stränder till en längd av 400 000 kilometer. Dessa stränder är skyddade upp till 100-300 meter. Överslagsmässigt handlar det om en yta på 50 000 kvadratkilometer, en tiondel av hela landytan, en areal större än hela Danmark. Inom denna gigantiska areal har markägaren inte rätt att ens sätta upp en flaggstång, ity den anses signalera att allmänheten inte känner sig välkommen.

Markägare framställs som ogina surkartar som tar till vara varje möjlighet att förbjuda tillträde, stängsla in ägorna och förstöra livsbetingelserna för växter och djur såvida de inte beläggs med vidsträckta förbud.

Begränsningarna motiveras med att det anses bygga på en urgammal svensk sedvänja. Som jag har visat i boken Den grundlagsskyddade myten är det endast en myt som lanserades av Fritidsutredningen 1940.

Nyligen höll Rättsfonden ett seminarium om huruvida rätten till kommersiell användning av annans mark är i behov av reformering mot bakgrund av bland annat det så kallade Ätranfallet där högsta domstolen ansåg att det var principiellt tillåtet att använda annans mark för kommersiella ändamål.

Talare gällande allemansrätt var professor Bertil Bengtsson samt Åsa Åslund som nyligen disputerat på en avhandling om Allemansrätt och markutnyttjande. De båda måste därför anses stå för ”state of the art” inom den akademiska rättsvetenskapliga forskningen om allemansrätt.

Bertil Bengtsson har under decennier varit den som drivit tesen om allemansrätt som bygger på, den enligt min mening felaktiga, ”motsatsvisa tolkning” av 1864 års strafflag, innebärande att det som inte specifikt var uppräknat i strafflagens åverkansparagrafer var avsiktligt avsatt för allemansrätt, trots att varken ordet eller begreppet existerade då. Bengtsson bidrog med en uppsats om strandskyddets utveckling.

Åsa Åslund har i sin avhandling undersökt ett antal rättsfall om allemansrätt från senare tid och söker i dem generella strukturer. Hon finner i sin studie att all mark anses ingå i allemansrätten, såvida det inte finns något annat som bryter presumtionen som hemfrid, jordbruk och andra näringar eller biologiska hänsyn. I avhandlingen presenterar hon en helt ny definition på svensk äganderätt. Hon menar att allemansrätten inte utgör en inskränkning av äganderätten, utan en del av ”äganderättens sociala dimension”. Den markägare som får sin mark undantagen allemansrätt av ovan nämnda skäl får i stället förmånen att få sin äganderätt utvidgad.

Det finns mycket att säga om dessa båda uppsatser, men jag skall här fokusera på hur dessa båda förhåller sig till Europakonventionens egendomsskydd och EG-rätten tillämpat på rättsfall om strandskyddet och rätten att bedriva verksamhet på annans mark.

Avvägning mellan enskilda och allmänna intressen
Det första rättsfallet gäller regeringsrättens rättsprövning i Mättingefallet (RÅ 1996 ref. 44). Det var frågan om en rättsprövning huruvida strandskyddet i det fallet var i överensstämmelse med Europakonventionens egendomsskydd och dess proportionalitetsprincip. Principen innebär att inskränkningar i äganderätten inte får vara mer långtgående än vad som är nödvändigt för att nå syftet med inskränkningen. Regeringsrätten dömde mot alla tidigare instanser, och medgav undantag från strandskyddet och påpekade i princip att proportionalitetsprincipen enligt konventionen gäller oberoende hur den svenska lagen är utformad.

Åslund, som i sin avhandling inte särskilt diskuterar egendomsskyddet, tar upp fallet i samband med konfliktlösning. Hon menar att i första hand utfaller det så att lagen tillgodoser det allmänna intresset av samhällets hushållande med begränsade resurser. Mättingerfallet tas upp som exempel på tillgodoseende av andra värden som ”rättvisa”. Citationstecknen är hennes egna och belyser synen på Europakonventionen. Det är frågan om ett apart särintresse och inte en principfråga överordnad svensk rätt.

Bengtsson tar dock upp fallet i ett helt avsnitt om strandskyddsdispenser och noterar att i rättsfallet utvidgas dispensmöjligheterna utöver vad som anges i den svenska lagen. Han noterar även att den nya Miljöbalkens motiv formellt anslöt sig till proportionalitetsprincipen. ”Vad kunde lagstiftaren annars göra, med Europarättens inställning”, suckar Bengtsson och menar att miljöbalken lägger större vikt vid särskilt friluftslivets intressen. Bengtsson noterar att efter miljöbalkens införande har domstolarna åter blivit mer restriktiva med strandskyddsdispenser. Inte heller Bengtsson lägger någon större vikt vid att Europakonventionen är överordnad svensk rätt.

Sammanfattningsvis har både Bengtsson och Åslund en hållning som distanserar sig i förhållande till Europakonventionen. Proportionalitetsprincipen ses inte som den naturliga avvägningen mellan enskilda och allmänna intressen. Det finns stark anledning att tro att de nuvarande reglerna om strandskydd inte är förenliga med Europakonventionens egendomsskydd, utan borde ta betydligt starkare intryck av rättsprövningen i Mättingefallet.

Det andra rättsfallet är det uppmärksammade Ätranfallet, där en dansk researrangör systematiskt utnyttjade en fors i Ätran som låg på Per Nordenfors marker. Högsta domstolen konstaterade det var i huvudsak tillåtet med hänvisning till allemansrätten.

Åsa Åslund anger att det är just detta rättsfall som fick henne att intressera sig för allemansrätten. Hon ser kanalisatören, vid sidan av den enskilde, som en legitim nyttjare av allemansrätten. Hennes avhandling kan ses som en undersökning av hur långt man kan tänja gränserna på allemansrätten till förmån för allmänhet och kanalisatörer.

Bengtsson behandlar inte detta rättsfall särskilt i detta sammanhang, men hans tidigare verk användes som referens av domstolarna när man kom fram till att kommersiellt nyttjande av allemansrätten var tillåtet.

Ingen i Sverige, inte ens LRF som motsätter sig kommersiellt nyttjande, tycks ha observerat att i detta fall torde EG-rätten (ej att förväxla med Europakonventionen) vara tillämplig eftersom det handlar om kommersiella relationer mellan näringsidkare inom EU.

Det finns en hundraårig internationell rättsdoktrin, doktrinen om ”essential facilites” som även anammats av EG-rätten (fallet Oscar Bronner). Den har sitt ursprung i att ett järnvägsföretag ville få tillgång till den enda bron in till St Louis i USA och innebär i korthet att en ägare inte är skyldig att tillhandahålla sin egendom till någon annan om det finns rimliga alternativ, exempelvis att den som begär tillträde själv kan förvärva motsvarande egendom.

Jag anser att den europeiska rättsordningen skall tillämpas även för de areella näringarna i Sverige. Jag anser att utgångspunkten att äganderätten kommer i första hand ger det bästa resursutnyttjandet och den mest rättvisa intresseavvägningen även för de areella näringarna och utgör en förutsättning för en levande landsbygd.

Markägare är i allmänhet inga ogina surkartar, utan är som folk är mest. De har inget emot att andra vistas på deras mark om besökare och myndigheter intar en respektfull hållning även till dennes intressen.